中国证券监督管理委员会行政复议决定书（胡凤滨）

〔2018〕49号申请人：胡凤滨地址：黑龙江省哈尔滨市南岗区被申请人：中国证券监督管理委员会地址：北京市西城区金融大街19号申请人不服被申请人《行政处罚决定书》（〔2017〕97号，以下简称《处罚决定》）对其作出的行政处罚决定，向...

〔2018〕49号

申请人：胡凤滨

地址：黑龙江省哈尔滨市南岗区

被申请人：中国证券监督管理委员会

地址：北京市西城区金融大街19号

申请人不服被申请人《行政处罚决定书》（〔2017〕97号，以下简称《处罚决定》）对其作出的行政处罚决定，向中国证券监督管理委员会（以下简称本会）申请行政复议。本会受理后，依法进行了审查，现已审查终结。

被申请人《处罚决定》认定，2011年4月24日，阿城继电器股份有限公司（以下简称阿继电器）与佳木斯电机厂（以下简称佳电厂）、北京建龙重工集团有限公司（以下简称建龙集团）、上海钧能实业有限公司（以下简称钧能实业）签署《阿城继电器股份有限公司重大资产置换及发行股份购买资产协议》，阿继电器以全部资产及负债与佳电厂持有的佳木斯电机股份有限公司（以下简称佳电公司）股权进行等值置换。同时向佳电厂、建龙集团、钧能实业（以下合称原股东）非公开发行购买其持有的佳电公司股权。交易完成后，阿继电器更名为哈尔滨电气集团佳木斯电机股份有限公司（以下简称佳电股份），佳电公司成为上市公司的全资子公司。2011年4月24日，原股东与阿继电器签署《阿城继电器股份有限公司重大资产重组之盈利预测补偿协议》；2012年2月1日，签署《阿城继电器股份有限公司重大资产重组之盈利预测补偿协议之补充协议》。协议承诺，佳电公司在2011至2014年度实际净利润不低于预测水平，否则原股东以本次交易中各方认购的股份总数为上限向阿继电器进行补偿。

为保证业绩承诺的完成，佳电股份通过少结转佳电公司的主营业务成本、少计销售费用等方式，在2013年和2014年分别虚增利润1.58亿元、0.40亿元，分别占当期披露利润总额的82.58%、446.15%，占当期净利润的93.48%、706.86%。2015年，佳电公司将前期调节的利润从2015年1月份开始逐月分期消化，直至全部转回，恢复真实的财务状况。申请人时任佳电股份独立董事，在佳电股份2013年、2014年、2015年度的年报上签字，根据《上市公司信息披露管理办法》第五十八条第一款应认定为其他直接责任人员。依据《证券法》第一百九十三条第一款之规定，《处罚决定》对申请人给予警告，并处以7万元罚款。

申请人复议请求撤销《处罚决定》对其作出的处罚决定，主要理由为：1.《处罚决定》在列示佳电股份财务处理的具体调整方式后，并没有述明所违反何种法律法规或者部门规章及其他规范性文件，违反《行政处罚法》第三十一条的相关规定。2.财务处理事项并非直接造假行为，申请人已经尽了相关的、足够的董事注意义务，因相关财务处理事项过于专业，申请人无法发现其违规事项。在相关财务数据经会计师事务所出具无保留意见的标准审计报告后，仍要求非财务专业人员对其“准确性”进行辨识，不具有合理性和现实性。3.申请人为非企业负责人和财务、审计专业岗位人员，不属于“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”，不应承担相关责任。公司对董事会隐瞒了虚增利润事项，且注册会计师的无保留审计结论足以让人产生信任。4.申请人已按相关法律法规和相关部门规章的规定，参加全部相关会议，尽职审查相关文件，已尽独立董事忠实、勤勉和注意义务，不存在过错行为。5.按照《立法法》，没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令的依据，部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范。《证券法》明确规定上市公司高管人员信息披露虚假归责原则为“过错原则”，《信息披露违法行为行政责任认定规则》第十五条将相关归责原则规定为“过错推定责任”，是超职权立法，不具有法律效力。6.申请人对佳电股份信息披露虚假并无直接责任，如认为申请人应负间接责任，则不应当按照《证券法》第193条规定进行处罚，其处罚明显过重。

被申请人答复认为：1.《处罚决定》认定佳电股份2013年度累计调增利润总额158,437,287.54元；2014年度累计调增利润总额39,942,583.68元；2015年度累计调减利润总额198,379,871.22元。佳电股份的行为违反《证券法》第六十三条“上市公司依法披露的信息，必须真实、准确、完整，不得有虚假记载”的规定，构成《证券法》第一百九十三条第一款所述的行为。《处罚决定》已述明认定公司虚假信息披露的依据。2.作为上市公司董事，应当了解并持续关注上市公司的财务状况，应当具备与职责相匹配的专业知识和专业水平，独立发表专业意见和专业判断，即使借鉴其他机构或者个人的专业意见，也要独立承担责任。不能以其他机构或者个人未发现、未指出为由，请求免除其义务。行政处罚已充分考虑了当事人任职的年限、岗位职责、履职和勤勉尽责等情况，综合判断认定责任和确定处罚幅度。3.申请人作为佳电股份独立董事，在佳电股份2013年至2015年的年度报告上签字，认定申请人为直接责任人无误，依据《证券法》第一百九十三条对其进行处罚于法有据。4.申请人没有提供其勤勉尽责的相关证据。5.根据《证券法》第六十八条第三款，上市公司董事对上市公司所披露的信息真实、准确、完整承担法定保证责任。6.结合《最高人民法院关于审理证券行政处罚案件证据若干问题的座谈会纪要》来看，上市公司董事、监事、高级管理人员应提供其已尽忠实、勤勉义务的证据。因申请人无法提供相关证据，对其进行处罚于法有据。

经查明，佳电股份为保证业绩承诺的完成，在真实财务数据的基础上，在公司2013年、2014年年度报告中调增利润，在公司2015年年度报告中调减利润，相关信息披露存在虚假记载。申请人时任佳电股份独立董事，在审议2013年年报、2014年年报和2015年年报的董事会决议文件上签字批准相关报告内容，相关定期报告载明“公司董事会、监事会及董事、监事、高级管理人员保证报告内容的真实、准确、完整，不存在虚假记载、误导性陈述或重大遗漏，并承担个别和连带的法律责任”。

本会认为，佳电股份2013年、2014年和2015年年度报告存在虚假记载，违反了《证券法》第六十三条的规定，构成《证券法》第一百九十三条所述信息披露违法行为。申请人作为佳电股份的独立董事，根据《证券法》第六十八条和《上市公司信息披露管理办法》第四十二条、第五十八条的规定，对上市公司信息披露事项负有法定保证责任。申请人在审议上市公司相关定期报告的董事会决议上签署确认意见，且未能提供证据证明其已采取必要、有效的措施监督上市公司履行相关信息披露义务，被申请人认定申请人未履行勤勉尽责义务，属于佳电股份2013年、2014年和2015年年度报告存在虚假的其他责任人员并无不当。此外，从本案情况来看，申请人关于处罚幅度的申辩不属于《行政处罚法》第二十七条规定的从轻、减轻处罚的事由范围，被申请人根据申请人违法行为的性质、情节和社会危害程度对申请人作出处罚，处罚幅度适当。

综上，根据《行政复议法》第二十八条第一款第（一）项的规定，本会决定：维持《行政处罚决定书》（〔2017〕97号）对申请人作出的行政处罚。

申请人如不服本复议决定，可在收到本复议决定书之日起15日内向有管辖权的人民法院提起诉讼或者向国务院申请裁决。

中国证监会

2018年5月18日