中国证券监督管理委员会行政复议决定书（张云三）

〔2018〕18号申请人：张云三住址：山东省寿光市被申请人：中国证券监督管理委员会地址：北京市西城区金融大街19号申请人不服被申请人《行政处罚决定书》（〔2017〕88号，以下简称《处罚决定书》）对其作出的行政处罚决定，向中国证券...

〔2018〕18号

申请人：张云三

住址：山东省寿光市

被申请人：中国证券监督管理委员会

地址：北京市西城区金融大街19号

申请人不服被申请人《行政处罚决定书》（〔2017〕88号，以下简称《处罚决定书》）对其作出的行政处罚决定，向中国证券监督管理委员会（以下简称本会）申请行政复议。本会受理后，依法进行了审查，现已审查终结。

被申请人《处罚决定书》认定，山东墨龙石油机械股份有限公司（以下简称山东墨龙）截至2016年三季度末发生重大亏损并持续至2016年全年重大亏损的信息，属于《证券法》第六十七条第二款规定的“（五）公司发生重大亏损或者重大损失”，即“可能对上市公司股票交易价格产生较大影响的重大事件”。按照《证券法》第七十五条第二款规定，山东墨龙截至2016年三季度末发生重大亏损并持续至2016年全年重大亏损的信息为内幕信息。2016年10月10日，山东墨龙财务报表显示，截至2016年三季度末公司发生重大亏损，该时点为内幕信息敏感期的起点；2017年2月3日，山东墨龙发布《2016年度业绩预告修正及存在被实施退市风险警示的公告》，预计公司亏损4.8亿元至6.3亿元，该时点为内幕信息敏感期的终点。申请人时任山东墨龙副董事长、总经理，是内幕信息的知情人。内幕信息敏感期内，申请人于2016年11月23日，通过大宗交易的方式卖出山东墨龙股票750万股，成交金额8,227.5万元。截至2017年2月3日公开重大亏损信息，申请人避免损失金额14,343,540元。申请人的行为违反《证券法》第七十三条、七十六条的规定，构成《证券法》第二百零二条所述的内幕交易行为。依据《证券法》第二百零二条的规定，决定对申请人没收违法所得14,343,540元，并处以43,030,620元罚款。

申请人复议请求撤销《处罚决定书》对其作出的处罚决定，主要理由为：1.申请人减持股票的行为因缺乏主观故意不构成《证券法》第七十三条规定的内幕交易。申请人在公司面临资金链断裂危险的紧急情况下为筹集资金而减持股票，不是利用内幕信息进行交易。2.申请人情节显著轻微，处罚决定明显过重，违反实施行政处罚应“过罚相当”的原则。申请人减持股份的目的是为了筹集资金帮助公司，所筹集资金帮助公司克服了资金危机，行为的后果有利于公司和公众投资者，社会危害性小。3.《处罚决定书》对申请人“授意”调整财务数据、申请人与山东墨龙董事长张恩荣的一致行动关系等事实的认定有误，并不存在“授意”和一致行动关系。

被申请人答复认为：1.申请人是山东墨龙总经理，属于《证券法》第七十四条规定的内幕信息知情人，在内幕信息公开前减持公司股票，违反《证券法》第七十六条规定，构成《证券法》第二百零二条所述的内幕交易行为。2.申请人作为公司总经理，有能力控制涉案信息的发布时间，其所述公司急需资金需要减持股票等交易目的不影响对内幕交易行为的认定。3.申请人辩称的“减持股份是为了给公司筹资、主观善意”等理由，不是法定的从轻、减轻和免除处罚的事由。申请人作为公司总经理，在明知业绩大变脸的情况下，不仅未履行信息披露义务，反而减持公司股票，而后再将涉案信息公开，行为性质恶劣，被申请人根据《证券法》的相关规定，对申请人处以违法所得3倍的罚款，并无不当。4.申请人辩称并未授意财务人员对数据进行调整，与事实不符。根据申请人、杨某、丁某水等人的询问笔录，申请人要求相关人员对部分定期报告数据进行调整，将亏损调整为盈利，以符合金融机构要求，减轻融资压力。5.根据《上市公司收购管理办法》的规定，张恩荣与申请人作为山东墨龙的董事和高级管理人员，同时持有山东墨龙股份，构成一致行动人。

经审查查明，申请人时任山东墨龙副董事长、总经理。2016年10月10日左右，山东墨龙财务部经理丁某水、财务部副经理杨某秋向财务总监杨某汇报了公司三季度的财务情况，当时财务报表显示公司存在重大亏损。随后杨某向申请人汇报了公司财务情况，在申请人的授意下，10月17日左右，杨某要求丁某水、杨某秋对相关数据进行调整，以达到盈利目的。丁某水与杨某秋商议确定后，杨某秋安排财务人员刘某涛修改了公司财务系统的相关数据。山东墨龙于10月27日公开披露财务信息为前三季度盈利834万元，并预计全年盈利600万元至1200万元。2016年10月、11月，山东墨龙经营状况依旧没有好转，处置子公司股权和工业园一块土地的计划没有实际进展。2017年1月25日，山东墨龙召开总经理办公会，通报了公司发生重大亏损的情况。同日董事会、监事会成员均同意披露业绩预告修正公告。2017年2月3日，山东墨龙发布《2016年度业绩预告修正及存在被实施退市风险警示的公告》。2016年11月18日，申请人通过股票转托管方式，向招商证券北京金融街证券营业部转入“山东墨龙”765.2万股，并于2016年11月23日通过大宗交易的方式卖出“山东墨龙”750万股，价格为10.97元，成交金额为8,227.5万元。截至2017年2月3日公开重大亏损信息，避免损失金额14,343,540元。

本会认为，山东墨龙截至2016年三季度末发生重大亏损并持续至2016年全年重大亏损的信息，属于《证券法》第六十七条第二款规定的“（五）公司发生重大亏损或者重大损失”，即“可能对上市公司股票交易价格产生较大影响的重大事件”，按照《证券法》第七十五条第二款的规定属于内幕信息。根据《证券法》第七十四条的规定，申请人为内幕信息知情人，且从本案情况来看，其明确知悉山东墨龙发生重大亏损的相关情况。在内幕信息公开前，申请人减持山东墨龙股票的行为符合内幕交易特征，已构成《证券法》第二百零二条所述内幕交易行为。申请人关于其减持山东墨龙股票原因的陈述辩解，客观上不能排除其实施交易行为的内幕交易特征，相关陈述不应采信，被申请人对违法事实的认定并无不当。申请人辩称其减持股份的目的是为了筹集资金帮助公司、所筹集资金帮助公司克服了资金危机，不属于《行政处罚法》第二十七条规定的情形之一，不是法定的从轻、减轻和免除处罚的事由。至于申请人提出的《处罚决定书》关于申请人“授意”调整财务数据、申请人与山东墨龙董事长张恩荣的一致行动关系等事实认定有误的问题，根据申请人以及相关当事人的询问笔录，申请人要求相关人员对部分定期报告数据进行调整的事实清楚，认定申请人“授意”调整财务数据的证据充分。此外，根据《上市公司收购管理办法》第八十三条的规定，申请人与张恩荣构成一致行动人，同时申请人与张恩荣是否构成一致行动人，并不影响本案关于内幕交易的认定。

综上，根据《行政复议法》第二十八条第一款第（一）项的规定，本会决定：维持《行政处罚决定书》（〔2017〕88号）对申请人作出的行政处罚。

申请人如不服本复议决定，可在收到本复议决定书之日起15日内向有管辖权的人民法院提起诉讼或者向国务院申请裁决。

中国证监会

2018年2月11日