结合主观意图评价“及时退还或上交”

2007年7月8日“两高”颁布的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第9条第1款规定：“国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。”正是源于此条规定，在司法实务中对于收受财物后退给行贿人的...

2007年7月8日“两高”颁布的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第9条第1款规定：“国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。”正是源于此条规定，在司法实务中对于收受财物后退给行贿人的案件，司法机关均作为无罪案件处理。但笔者认为，司法解释将“收受请托人财物后及时退还或者上交”的行为不视为“受贿”，有违刑法关于受贿罪构成要件的规定。对此，应当在区分国家工作人员收受财物主观故意的基础上，将“及时退还或者上交”的行为评价为排除犯罪事由或者法定从轻量刑情节。理由如下：

司法解释对行为人“及时退还或者上交”行为作为排除犯罪**规定时并未对该国家工作人员收受财物时的主观意图予以限制，这就意味着即使国家工作人员在收受财物时主观上有受贿的意图，之后其将所收受的财物退还给行贿人或者上交的也不能构成受贿罪。而依据刑法关于受贿罪构成要件的规定，此时行为人的行为已经达到了受贿罪既遂状态。司法解释将此种犯罪已达既遂后并退还财物的行为不视为“受贿”，与刑法关于受贿罪构成要件的规定存在不一致。

从贿赂犯罪保护的法益来看，即使国家工作人员迫于无奈、不得已收下财物后“及时退还或者上交”的，该行为在一定程度上已然侵害了国家职务行为的廉洁**。因为，在行贿人行贿国家工作人员之际，国家工作人员缘于某种事由收下行贿方的财物时，行贿方的行为便已构成行贿罪，由此造成了国家职务行为是可以收买的影响，从而侵害了国家职务行为的廉洁**。

在区分国家工作人员收受请托人财物时不同主观状态的基础上，将“及时退还或者上交”的行为作为法定免责事由或者从轻量刑情节，更加符合刑事犯罪的二阶层理论，也更为恰当地评价了“及时退还或者上交”的行为。刑事犯罪二阶层理论将犯罪分为不法层面的犯罪与有责层面的犯罪，认定犯罪是一个由客观到主观的过程，这也与结果无价值论者旨在将主观要素尽可能归入有责层面相契合。国家工作人员收受请托人财物的行为无疑构成了不法层面的犯罪，对“及时退还或上交”的行为应当结合行为人收受财物时的主观意图综合评价，如果行为人在收受财物是具有受贿的主观故意，其行为便符合不法**与有责**，此后的“退还或上交行为”只能评价为从轻量刑情节，该行为是其悔罪的表现，反映出其特殊预防必要**的降低；如果行为人在收受财物时并没有受贿的主观意图，其“及时退还或者上交”财物的行为则应当评价为排除有责**事由，整个行为由此不成立犯罪。

（作者单位：安徽省宿松县人民检察院）