贱卖手机后调包“取回”如何定**

案情：2016年10月，阿吉在湖南省长沙市天心区路边以2800元的价格兜售一部苹果手机。路人于海查验手机没有问题，付钱后拿着手机准备离开，阿吉谎称自己的手机卡仍在该手机里，要取出来。于海信以为真，将手机交给阿吉。阿吉趁于海...

案情：

2016年10月，阿吉在湖南省长沙市天心区路边以2800元的价格兜售一部苹果手机。路人于海查验手机没有问题，付钱后拿着手机准备离开，阿吉谎称自己的手机卡仍在该手机里，要取出来。于海信以为真，将手机交给阿吉。阿吉趁于海不注意，用藏在腰间的手机模型调包，将“手机”还给于海后迅速离开。经鉴定，涉案手机价值人民币7150元。

分歧意见：

对于阿吉的行为如何定**，存在两种不同意见：

第一种意见认为，阿吉的行为涉嫌诈骗罪，但诈骗钱财2800元未达到立案标准，不构成诈骗罪；

第二种意见认为，阿吉的行为涉嫌盗窃罪，犯罪金额应认定为涉案手机的鉴定价值7150元。

评析：

笔者同意第二种意见。理由如下：

被害人从未陷入错误的认识状态。根据刑法规定，盗窃犯罪是指行为人以非法占有为目的，使用非暴力胁迫手段，违反财物占有人的意志，将较大数额的财物转移为自己或者他人占有的行为；诈骗犯罪是行为人以非法占有为目的，虚构事实或隐瞒真相，使财物占有人陷入错误认识，“自愿”将财物交出。两罪的主要区别在于，被害人失去对财物的占有是否因自己的错误意思作出了处分行为。本案中，阿吉向于海低价兜售、交付的手机是真机，于海确认手机无误后方才付款，并拿到了真机，手机所有权自交付之时起已经归属于海。后来，阿吉以取出自己的手机卡为由要回手机，于海在一旁关注等候，手机并没有脱离他的视线。此时，阿吉要回手机取卡的行为，并未使于海陷入“自愿”将手机交予他占有的错误认识状态。

被害人并未“自愿”交出对财物的控制权。于海虽然将手机交给阿吉取卡，但这属于借用，且手机始终未脱离他的视线和控制范围，不能由此理解为于海“自愿”将手机交予阿吉占有。于海对于购买真机和待阿吉取出卡后立刻要拿回真机的意思始终是明确的。具体讲，阿吉拿回手机的方式，是骗对方说要借回手机取卡，其间趁于海不备，通过调包的障眼法秘密窃取，是违反于海的意志的。这种骗术只是为了分散对方注意力，为行窃创造便利条件。

犯罪对象是涉案手机而非现金。决定本案是盗窃而非诈骗的另一个因素是犯罪对象。犯罪对象是犯罪客体的物质载体，是犯罪实行行为的直接作用对象。本案中，手机买卖行为是有效的，手机系动产，随着买卖双方的意思达成一致及标的物的交付，手机和2800元的所有权已经合法转移到各自手中。分析阿吉的作案手法，前一阶段是合法买卖手机，后一阶段是以欺骗方法调包拿回真机，犯罪行为的着力点显然在手机而不在于钱，故应以手机的鉴定价格作为定罪量刑的数额依据。

（作者单位：湖南省长沙市天心区人民检察院）