依据“差别化”处理传递型内幕交易

当前，我国对内幕交易的打击日趋严厉，内幕信息知情者直接实施内幕交易的行为得到一定程度遏制。然而，证券市场的国际化和网络社会的便捷化，使内幕信息的传播日益呈现出快速、隐秘、涉及面广、参与者众多的特征，组织化程度较...

当前，我国对内幕交易的打击日趋严厉，内幕信息知情者直接实施内幕交易的行为得到一定程度遏制。然而，证券市场的国际化和网络社会的便捷化，使内幕信息的传播日益呈现出快速、隐秘、涉及面广、参与者众多的特征，组织化程度较高的传递型内幕交易行为越来越常见，给内幕交易治理带来了较大困难和挑战。

传递型内幕交易，一般是指通过内幕信息知情人获取内幕信息的人，在信息敏感期直接实施内幕交易或再将内幕信息传递给他人，由他人实施内幕交易的行为。按照“两高”《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称《解释》）规定，传递型内幕交易可归纳为三种行为模式：一是利用私下交易的手段获取内幕信息并实施证券、期货交易；二是内幕信息知情人员的近亲属或者其他与内幕信息知情人员关系密切的人员，在内幕信息敏感期内，从事或者明示、暗示他人从事，或者泄露内幕信息导致他人从事与该内幕信息有关的证券、期货交易；三是在内幕信息敏感期内，与内幕信息知情人员联络、接触，从事或者明示、暗示他人从事，或者泄露内幕信息导致他人从事与该内幕信息有关的证券、期货交易。

传递型内幕交易因涉及内幕信息二手以上的多手传递，更为隐蔽，造成的危害更为严重。在处理多手传递内幕交易的问题上，世界各国的应对举措存在差异：美国刑法规定，只要上下手之间具有明确的可识别关系，如亲戚朋友、同学同事，有明确的信息来源、路径，就可推定行为人明知内幕信息而传递，具有主观恶**，多手亦可构成内幕交易罪；欧盟对二手以上的内幕信息传递人员不追究刑事责任，仅给予行政处罚。我国对于内幕信息二次传递的接收人员（二手）利用内幕信息所实施的交易行为，以及二手以上的内幕信息传递行为，缺乏明确的刑法规制。

在对传递型内幕交易行为进行刑法规制时，能否将二手以上的内幕信息接受者、传递者认定为内幕交易的帮助犯？一般来说，帮助犯是指帮助正犯者，单纯对帮助犯进行帮助，而没有对正犯起到帮助作用的，并不成立帮助犯，难以受到刑罚处罚。二手以上传递人员，由于帮助的是一手传递者，而一手传递者本身也只是内幕交易的帮助犯，故而，内幕信息的多手传递人员不构成内幕交易罪的帮助犯。司法实践中，对于内幕信息知情人、密切关系人、二次内幕信息接收人员及二手以上内幕信息传递者之间的共同犯罪故意，往往因为调查难度极大无法认定，加之内幕信息经多次传递后可能失真或公开化，导致犯罪事实的认定更加复杂。因此，除了一些能够通过证据查实基于共同犯罪故意而有组织、有分工地多手传递内幕信息的内幕交易行为可认定为集团犯罪外，其他多手传递不能“一刀切”地认定为共同犯罪，需要差别化处理。

通常，传递型内幕交易多形成松散的内幕信息传递组织团体，后手内幕信息传递者与前手之间缺乏事前通谋，主要基于其他原因（如个人间的利益需要）从事多手内幕信息传递行为。这种情形多发生于因情感和业务往来而形成的非固定团体，内幕信息仅仅是一种利益交换的筹码，而不真正具有用来内幕交易的直接目的。基于此，笔者认为，对其进行刑法规制时，应重点处罚内幕信息法定知情人及密切关系人等源头或上游内幕信息传递者，下游多手信息传递者因不具有从事内幕交易的主观故意和客观行为，可按照相关行政法规给予行政处罚，情节严重的可纳入侵犯商业秘密罪评价；对于从事各种内幕信息倒卖活动牟利的金融掮客，也可以按照侵犯商业秘密等犯罪进行评价。评价内幕信息知情人因泄露信息而导致传递型内幕交易犯罪时，应累计多手传递者牟取的传递利益与最终的内幕交易所造成的确定损失，计算违法所得，对内幕信息知情人按照内幕交易罪从重处罚。在评价一手内幕信息泄露者时，可将其后的多手传递者获取的传递所得利益和内幕交易造成的实际损失数额累计计算，确定违法所得；对于远离内幕信息源的多手内幕信息传递者，主要采用行政和民事手段如罚款、没收违法所得、行业禁入、赔偿经济损失等方式进行处理，情节严重、社会危害较大的，可以侵犯商业秘密犯罪进行规制。

（作者单位：西南政法大学经济法学院）