“公开荐股”何以构成“抢帽子交易操纵”

近年来，随着各种新兴媒体的涌现，某些金融从业人员化身荐股专家，利用博客、微博等网络自媒体的精准高效传播、受众众多的优势“公开推荐”相关股票，误导投资者，获取高额非法利益，损害投资者利益。实践中，对于如何认定此类“抢...

近年来，随着各种新兴媒体的涌现，某些金融从业人员化身荐股专家，利用博客、微博等网络自媒体的精准高效传播、受众众多的优势“公开推荐”相关股票，误导投资者，获取高额非法利益，损害投资者利益。实践中，对于如何认定此类“抢帽子交易操纵”行为构成操纵证券市场罪，存在较大争议。

根据中国证监会《证券市场操纵行为认定指引（试行）》规定，“抢帽子交易操纵”，是指证券公司、证券咨询机构、专业中介机构及其工作人员，买卖或者持有相关证券，并对该证券或其发行人、上市公司公开做出评价、预测或者投资建议，以便通过期待的市场波动取得经济利益的行为。“抢帽子交易操纵”属于证券法第77条规定的“以其他手段操纵证券市场”的行为，情节严重的，可以适用刑法第182条第1款第4项规定的兜底条款，即以“以其他方法操纵证券、期货市场”型操纵证券市场罪追究刑事责任。

从法理上看，适用刑法“兜底条款”认定的犯罪行为，应当与同一条文明确规定的其他行为类型在实质上具有相同*质与特征。就“抢帽子交易操纵”而言，其本质属于信息型市场操纵，即通过有目的、诱导*的“公开荐股”，致使市场投资者按照行为人的预期进行证券买卖，由此操纵证券交易价格或交易量。这与连续交易、约定交易、自我交易等刑法第182条第1款明确规定的三类操纵行为具有相同的犯罪*质，两者具有同等的实质危害*。当然，与连续交易、约定交易、自我交易等三类操纵行为有所不同，判断“抢帽子交易操纵”对证券市场造成的影响，应该主要根据证券机构或从业人员的市场影响力、信息发布媒体数量及其影响范围、相关证券供求关系基本面有无发生明显变化等基础事实，综合认定“公开荐股”对市场投资者行为是否产生重大影响。如果被推荐证券的公司经营状况变化不大，相关国家政策、市场情况等也比较稳定，而其价格却与大盘运行偏离较远，趋势明显与基本面不符，则可认定为已经构成了市场操纵。

对“抢帽子交易操纵”的事实认定，应该全面分析、综合评价以下各类情况：涉案账户登录、证券交易IP、MAC地址与行为人日常行为轨迹的吻合*及与其专属使用淘宝、网银等交易工具在时间上的重合*和连贯*，涉案特定股票IP、MAC地址及交易方式对于涉案账户所有人的排他*，涉案账户资金出入与行为人的密切相关*，行为人供述与涉案账户所有人证言在细节上的矛盾*，行为人对涉案股票在荐股前几乎全仓买入、荐股后随即卖出的“巧合”缺乏合理解释，等等。

笔者认为，刑法第182条第1款规定的“兜底条款”因其自身的模糊*与不确定*，决定了其司法适用应更为谨慎与严格，考虑到证券市场本身具有投资与投机相结合的特征，故只能将其中严重扰乱证券市场、侵犯投资者合法权益的操纵行为，以“兜底条款”定罪处罚。就“抢帽子交易操纵”罪与非罪的界定，应主要从“公开荐股”内容的欺诈*、“抢帽子交易操纵”主体的特殊*和获取非法利益的必要*等三方面来判断。

“公开荐股”内容的欺诈*。

在当前加强维护金融秩序与安全的背景下，“公开荐股”的欺诈*并不仅限于荐股内容的虚假*，还表现在行为人隐瞒自己持仓与推荐目的之利益冲突上，即便荐股有客观依据但未披露利益冲突的亦属欺诈，因为行为人违反证券法明文规定的禁止*条款，违规不披露利益冲突信息。对于“抢帽子交易操作”行为的欺诈*，可以从其向市场投资者作出各种“买入（或卖出）建议”与自身反向交易的客观事实予以有力证明。

“抢帽子交易操纵”主体的特殊*。

刑法第182条以及证券法均未规定操纵证券市场罪的主体条件，原则上讲一般主体均可构成操纵证券市场罪，但适用“兜底条款”一般要求依据其他法律、行政法规等规范*文件补充犯罪构成要件。目前，依据最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》的相关规定，参考中国证监会《证券市场操纵行为认定指引（试行）》关于“抢帽子交易操纵”的规定，“抢帽子交易操纵”犯罪主体属于特殊主体，应限于“证券公司、证券咨询机构、专业中介机构及其工作人员”，其他主体不应成为“抢帽子交易操纵”证券市场犯罪的追诉对象。

获取非法利益的必要*。

因“抢帽子交易操纵”对于证券市场的操纵与影响更偏重于推断，难以直观准确衡量，其社会危害*也更偏重于对投资者权益的侵害，故“抢帽子交易操纵”构成犯罪一般以实际获取非法利益为前提。在行为人预先买入—公开荐股—事后抛售—未获利益的情形，可以反向推断证券市场未按抢帽子交易者的预期进行变化，市场投资者的资本配置行为未受到“公开荐股”的显著影响，由此可以说明其未对市场形成操纵，一般不宜认定为犯罪。当然，虽然行为人“抢帽子交易操纵”未获利益，但其通过“公开荐股”向市场发布了重大虚假信息，造成投资者重大损失或市场波动等严重后果的，应当以编造并传播证券虚假信息罪论处。如果行为人编造并传播证券交易虚假信息，引起证券市场波动，同时实施“抢帽子交易操纵”从中获利的，应按刑法理论上的牵连犯“从一重罪处断”，即对行为人以操纵证券市场罪定罪处罚。

（作者单位：上海市人民检察院第一分院）