从正犯化视角评价电信网络诈骗帮助行为

目前，电信网络诈骗多发是多重因素综合作用的结果，其中，相关技术帮助行为成为该类犯罪的关键助力之一。电信网络诈骗帮助行为降低了实施电信网络诈骗犯罪的门槛，推动了电信网络诈骗犯罪手段的翻新，加快了电信网络诈骗犯罪蔓...

目前，电信网络诈骗多发是多重因素综合作用的结果，其中，相关技术帮助行为成为该类犯罪的关键助力之一。电信网络诈骗帮助行为降低了实施电信网络诈骗犯罪的门槛，推动了电信网络诈骗犯罪手段的翻新，加快了电信网络诈骗犯罪蔓延的趋势，具有十分严重的社会危害*，但是，由于电信网络诈骗犯罪案件侦破难、取证难，加上受传统共犯理论局限以及法律规定滞后的影响，难以对此类帮助行为形成有效打击。如何有效惩治电信网络诈骗帮助行为，亟待深入思考。

电信网络诈骗帮助行为的特点

在理论上，帮助行为是指在共同犯罪中起辅助作用的犯罪行为。所谓辅助，一般是相对于实行行为而言的，是为实行犯顺利实行犯罪创造条件的行为。电信网络诈骗的帮助行为就是为电信网络诈骗创造条件，以便实施诈骗行为，具有以下特点：

职业化。从电信网络诈骗犯罪的现状来看，单打独斗的情况极少，骗子公司、骗子集团的运作方式多见。围绕电信网络诈骗犯罪集团，形成了专门提供各种帮助的产业链，既有搜集、出售公民个人信息的，也有提供银行卡、资金支付结算账户的，还有专门提取、转移诈骗款项的。提供帮助者在网络空间中往往是“职业*”帮助者，行为人可能同时或者先后帮助不特定人员实施某一类违法行为，其目的在于牟利。

相对独立*。电信网络诈骗帮助行为客观上服务于诈骗犯罪，但与诈骗犯罪之间又有一定距离。帮助行为人主观上不同于诈骗的实行犯，主观故意方面具有一定的独立*，其往往自认为实施中立帮助行为，对于他人实施诈骗犯罪一般持放任的间接故意，这与诈骗实行犯积极追求犯罪结果的故意有所不同，与典型的共同故意犯罪中各共犯积极追求犯罪结果的心理状态也不同。

技术*。电信网络诈骗帮助行为中有很大一部分是提供技术支持的行为。司法实践中，许多实施电信网络诈骗的人员并不具备高学历，也不掌握高技术，必须借助互联网服务、木马程序、互联网支付结算功能这类技术*的帮助行为才能实施诈骗。从某种意义上来说，正是因为存在高技术含量的帮助行为，电信网络诈骗才具备了技术*，从而区别于一般普通诈骗犯罪。

传统共犯理论面对新情况呈现出解释力不足

在电信网络诈骗犯罪出现之初，对于相关帮助行为一般运用共同犯罪理论进行评价。我国刑法规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。但是，在运用传统共同犯罪理论探讨惩治电信网络诈骗帮助行为时，存在较大局限。

极端从属*说与破案现状的矛盾。对于正犯和共犯的关系，我国刑法理论通说和判例均采取了极端从属*说的立场，即主张共犯从属于正犯，如果正犯不构成犯罪，则不成立共犯，只能构成间接正犯。电信网络诈骗犯罪具有门槛低、收益高、隐蔽*强等特征，与其高发案率相比，破案率相对较低。有时难以将整个电信诈骗犯罪团伙一网打尽，有时只能抓获诈骗集团的底层人员和提供帮助行为的人员，对于幕后老板和骨干成员则无法确保其到案。在这种情况下，由于无法查清诈骗犯罪事实，使得正犯缺失或者无法定罪，对相关帮助行为就难以运用共犯理论加以处罚。

共同故意要件与取证现状的矛盾。共同犯罪要求各行为人具有共同的犯罪故意。共同犯罪故意是二人以上在对于共同犯罪行为具有同一认识的基础上，对其所会造成的危害结果持希望或放任的心理状态。在网络时代，进行犯意联络的工具多种多样，电子邮件、QQ、微信、微博等工具为犯意联络提供了多种选择。犯罪嫌疑人之间鲜有充分的犯意交流和表示，犯意联络往往以一种默契的状态存在，呈现单向*和模糊*。单向*，是指犯意的发出者与犯意的接收者之间常常没有互动，犯意发出后不能确定是否被对方接收；模糊*，是指网络语言存在于一定的时空与背景之下，其准确*与当面交流的效果大相径庭，一句话具有多种含义，难以确定行为人的主观故意的认识范围以及程度。这些因素造成难以取得有效证据来证明行为人之间的犯意联络，认定共同的犯罪故意也是难上加难。

帮助犯处罚规则与罪刑相适应原则的矛盾。我国刑法中对帮助犯的处罚原则是比照主犯“从轻、减轻或者免除处罚”。按照共同犯罪理论进行处罚，无论帮助行为的*质多么恶劣，造成的后果多么严重，对于其处罚都不会重于诈骗主犯。电信网络诈骗帮助行为的社会危害*超越了传统帮助行为的危害，甚至可能超越诈骗犯罪正犯，仅运用帮助犯处罚规则对帮助行为进行处罚，可能造成明显的罚不当罪，违背罪刑相适应原则。

电信网络诈骗帮助行为的正犯化思考

传统共犯理论无法应对电信网络诈骗犯罪变化发展的需要，为突破传统共犯理论在惩治电信网络诈骗犯罪帮助行为中的困境，学者们探索出多种解释方案，最具代表*的有传统共犯理论的扩张适用、共犯限制从属*理论和共犯正犯化等观点。笔者认为，运用扩张解释的方法仍无法对电信网络共同犯罪进行有效解释，如果强行扩张解释，有违罪刑法定的根本原则；共犯的限制从属*说主张帮助行为的独立化，可以很好地解决帮助行为入罪的问题，但对共犯理论突破较大。相对而言，共犯正犯化是一种较为合理的解释方法，也是一种刑事立法方法。

所谓共犯行为正犯化，是指将表象上属于犯罪行为的帮助犯、实质上已具有独立*的“技术上的帮助犯”等帮助行为，扩张解释为相关犯罪的实行犯，不再依靠共同犯罪理论对其实现评价和制裁，而是将其直接视为“正犯”，直接通过刑法分则中的基本犯罪构成对其进行评价和制裁。共犯正犯化存在一定的立法基础，比如刑法第107条规定的“资助危害国家安全犯罪活动罪”、刑法修正案（九）增加规定的“帮助信息网络犯罪活动罪”，这些规定在立法层面体现了共犯正犯化的趋势。

共犯正犯化尊重了帮助行为的独立*，充分考虑了其危害*，也兼顾了罪责刑相适应原则的需要。此外，按照这种方法处理案件，不用考量诈骗行为是否构成犯罪，不用推敲行为人的犯意联络，大大减轻了公安机关的取证压力和司法机关的审查义务。但是，共犯正犯化路径较大程度上依赖刑事立法的推进，难免存在滞后*的缺点，建议从以下几个方面予以强化：

提升电信网络诈骗犯罪相关法律规定的位阶。刑法和2011年《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对电信网络诈骗犯罪在法律、司法解释层面进行了规定，但规定比较笼统，可操作*不强，难以适应打击犯罪的需要。2016年12月19日，最高法、最高检、公安部出台的《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》，较为全面地规定了对电信网络诈骗及相关犯罪的处理，但该意见系规范*法律文件，法律位阶较低，影响到其效力的发挥。建议通过司法实践检验后，将其有关电信网络诈骗犯罪的规定进一步提高法律位阶。

对电信网络诈骗犯罪及相关犯罪单独予以规定。对于电信网络诈骗，过去在刑事立法上没有给予充分重视，没有像合同诈骗、金融诈骗一样从普通诈骗中分离出来加以规定。事实上，电信网络诈骗犯罪不仅侵犯了被害人的财产权利，还侵害了电信资源、信息安全等法益，加之电信网络诈骗隐蔽*强、查处难度大、社会危害*严重等特点，有必要将其从诈骗罪中单独分离出来加以规定。

提高电信网络诈骗帮助行为的法定刑。电信网络诈骗犯罪帮助行为的危害*甚重，超过了一般犯罪的帮助行为，在立法上有必要提高其法定刑标准，以体现罪责刑相适应原则，从根源上杜绝和预防电信网络诈骗犯罪。

明确电信网络诈骗帮助行为主观故意的证明标准。在电信网络诈骗犯罪行为人部分到案、帮助行为人又对主观故意存在辩解的情况下，如何认定其主观故意一直是司法实务中的难点。对此，建议参照毒品犯罪中有关“明知”的推定情形加以规定，对于被主管机关告知后仍实施帮助行为、收取费用明显高于市场价格、规避侦查、向诈骗犯罪嫌疑人通风报信等情况的，直接认定为“明知他人实施电信网络诈骗犯罪”，为司法实践提供简便可操作的方案。

（作者单位：浙江省人民检察院）