在互联网上出售木马程序的构成提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪

裁判要旨出售人仅向使用人出售、提供木马程序并教授其使用方法，不参与使用人实施的其他犯罪的，不构成使用人实施犯罪的共犯，也不构成传授犯罪方法罪，出售人应以提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪...

裁判要旨

出售人仅向使用人出售、提供木马程序并教授其使用方法，不参与使用人实施的其他犯罪的，不构成使用人实施犯罪的共犯，也不构成传授犯罪方法罪，出售人应以提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪定罪处罚。

案情

2015年6月起，被告人甘某租住在房东陈某家中，制作并向他人提供木马程序。木马使用人将存放在互联网上的木马程序通过技术手段生成一个较短的访问链接，然后编辑含有该链接的短信息，向不特定人群发送。手机使用者（被害人）收到上述短信息后，只要点击其中的访问链接，手机就会自动下载安装该木马程序，使手机中毒。中毒的手机不能正常接收短信息，所有发送至中毒手机的短信息都会被拦截并发送到木马程序使用者预留的手机号码和邮箱内。同时，木马程序使用者还能获取中毒手机中保存的历史短信息和手机通讯录等内容。被告人甘某按照木马程序使用者的要求将使用者提供的手机号码和电子邮箱编辑到木马程序中，并设置木马使用期限，通过QQ联系的方式，以2000元使用十天等不同价格出售。被告人甘某还将该木马程序无偿提供给房东陈某等人使用。至2015年9月5日，被告人甘某共向他人提供该木马程序1400余人次，其持有使用的两张银行卡内进帐200余笔，金额共计60余万元。

胡某等木马使用人从甘某处购得木马程序，并在甘某的指导下学会使用，然后胡某大量发送含有木马程序链接的短信息，非法获取被害人手机短信息及通讯录，进而在互联网上以非法方式取得被害人的银行卡信息等资料并在网上消费，同时用木马程序获取的网络交易验证码结算，购得物品后变现。

公诉机关认为：被告人甘某、胡某以非法占有为目的，共同采用秘密手段窃取被害人财物，金额共计17万余元，属数额巨大，其行为均已构成盗窃罪；被告人甘某向房东陈某传授犯罪方法，其行为还构成传授犯罪方法罪。

裁判

重庆市南岸区人民法院经审理后认为公诉机关指控罪名不当，被告人甘某提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，情节特别严重，其行为已构成提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪，并判处有期徒刑六年，并处罚金六十万元。被告人胡某以非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用，属冒用他人信用卡，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪，判处有期徒刑六年五个月，并处罚金十八万元。

一审宣判后，被告人甘某、胡某分别以量刑过重等为由向重庆市第五中级人民法院提出上诉。二审审理期间，被告人甘某申请撤回上诉。

重庆市第五中级人民法院审理认为：上诉人甘某申请撤回上诉，符合法律规定，予以准许。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，裁定：准许上诉人甘某撤回上诉，驳回上诉人胡某提出的上诉，维持原判。

评析

在本案中，被告人甘某制作并向他人提供木马程序。该木马程序具有避开或者突破计算机信息系统安全保护措施，未经授权获取计算机信息系统数据的功能。纵观本案，被告人甘某有两个行为：一是将木马程序通过QQ出售给胡某等人，收取对价并教会胡某等使用。二是将木马程序提供给房东陈某，不收取对价，教会陈某使用及修改、编辑木马程序。

公诉机关认为，甘某的前一种行为是明知他人购买木马用于实施盗窃，而向他人提供盗窃犯罪的工具，是盗窃罪的共犯，应以盗窃罪定罪处罚。甘某的后一种行为是无偿教会房东陈某实施盗窃他人银行卡内资金的方法以及制作、出售木马的方法，应当以传授犯罪方法罪定罪处罚。

法院经审理后认为，甘某制作的木马程序，具有避开或者突破计算机信息系统安全保护措施, 未经授权获取计算机信息系统数据的功能，属于专门用于侵入计算机信息系统的程序，该程序能够用于非法获取支付结算等网络金融服务身份认证信息。甘某向他人提供该程序，其行为既属于为其他犯罪提供工具的行为，同时也属于刑法第二百八十五条第三款规定的行为，控方基于甘某为胡某等人的犯罪行为提供工具，认为其是“帮助犯”，与胡某等人构成共同犯罪，指控其犯盗窃罪，但刑法已将该提供工具的行为单独作为犯罪予以规定，故不应再认定甘某与胡某等人构成共同犯罪。且甘某仅有出售木马程序的犯罪故意和行为，其没有与他人共同骗取被害人银行卡内资金的故意，也没有参与木马使用人实施的犯罪活动，不参与骗得赃款的分配，不构成共同犯罪。甘某向陈某提供该木马程序并教授其制作、使用的行为，也是向他人提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具的行为，与向胡某等人提供该程序并教授使用方法并无本质的不同，也不应单独构成传授犯罪方法罪。对甘某的行为应当以提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪一罪定罪。