作为行为要素的主观属**不可或缺

作为犯罪概念基础或犯罪论体系基础的行为论，有其重要的理论意义，其机能包括界分机能、结合要素机能和区分机能等。一般认为行为属**或特征包括有意**、有体**及社会**等，或者说包括主观属**和客观属**。但是，有学者认为，将...

作为犯罪概念基础或犯罪论体系基础的行为论，有其重要的理论意义，其机能包括界分机能、结合要素机能和区分机能等。一般认为行为属**或特征包括有意**、有体**及社会**等，或者说包括主观属**和客观属**。但是，有学者认为，将有意**作为行为的特征并不具有现实意义，因为刑法上的行为是指行为主体实施的客观上侵害法益的身体活动。行为具有两个基本特征：首先，行为是人的身体活动，包括消极活动与积极活动，这是行为的客观要素；其次，行为必须是客观上侵犯法益的行为，这是行为的实质要素。显然，在行为属**上强调客观要素，将主观属**排除在行为要素之外，实际上就是将主观属**从行为属**中予以剔除。对此，笔者认为，除具有客观属**外，主观属**亦是行为必不可少的本体**要素。

第一，学说纷呈，但主观面未变。

通过行为概念学说的简单回顾，可以发现无论何种行为理论，行为主观属**始终是行为的要素之一。理论上，行为概念的学说有因果行为论、目的行为论、社会行为论及人格行为论等，因果行为论认为“行为是由意志支配的（有意的）人的态度”，目的行为论认为“人的行为不单纯是由意志支配的因果过程，而是有目的的活动”，人格行为论认为“行为是人格的外化，这种外化‘将人视为心理—精神的活动中心’”，社会行为论认为“行为是对社会有意义的人的态度”。这些行为概念中的“意志支配”“有意的”“心理—精神的活动”及“态度”等意蕴，充分表明行为主观面的不可或缺。

第二，机能有三，宜全面考察。

理论上，行为之机能，包括界分机能、结合要素机能和区分机能，分析行为主观面属**，需全面考察行为机能。有学者主张行为“有意**”主观面不要论的观点，并批判了以“将有意**作为行为特征旨在将身体的反射动作、睡梦中的举动（梦游）等无意志的举止排除在行为之外”“可能尽早排除犯罪的成立”作为有意**需要论的论由。对此，笔者认为，这最多只是从行为论的界分机能寻求批判的支点，其立足基点并不全面，并不值得推崇。众所周知，行为论的机能有三，即界分机能、区分机能和结合要素机能，即便认为“将有意**作为行为特征旨在将身体的反射动作、睡梦中的举动（梦游）等无意志的举止排除在行为之外”“可能尽早排除犯罪的成立”理由不成立，也只是在行为界分机能意义上批判行为主观属**要素，并非立足于行为论的所有机能。笔者认为，其一，立足于行为的结合要素机能，即在构筑犯罪论的体系时，把违法、有责等不同阶层的判断结合在一起，行为主观属**有其存在意义。作为结合机能，当行为没有了主观面，即便是犯罪论体系中的责任要素（主观）也没有栖息之地，从而导致结合机能名存实亡。其二，从区分机能看，行为必须是一个包括所有刑事可罚形态、可以承受各种特殊评价的概念。因此，这一概念既应包括故意行为，也应包括过失行为；既应包括作为，也应包括不作为，并应当具有上述行为形式的一切要素。既然行为既包括故意行为，也包括过失行为，而且应具有上述行为的一切要素，那么在行为要素中必然存在故意及过失的上位概念——行为的主观属**，否则，行为具备区分机能的资格都难以具备。

第三，体系位置，非决定因素。

行为主观属**不因构成要件与行为论关系的相异而不同或决定有无。行为论的体系位置，有在构成要件之前作为“**的行为”而单独予以论说，比如麦兹格尔的体系；有在构成要件之内予以论述，其中，在构成要件之内又有两种情形：一种是与实行行为相区别，其行为论在构成要件中行为款之下论说行为理论、行为概念等，之后论说实行行为；另一种情形是将行为等同于“实行”。但是，即便在构成要件之内等同于“实行”意义的层面予以论说，依然不能认为行为的主观属**可以予以剔除。正如日本学者小野清一郎认为，“历来的行为论的通病，都在于把行为当成法律构成要件评价之前的东西来考虑的，这就是我曾批评过的‘纯粹’行为论。刑法上的行为，归根到底是合乎构成要件的行为，所以不能不是违法并且有道义责任的行为”。小野清一郎的构成要件实体是不法有责类型，其将行为置于构成要件之内（等同于“实行”）予以论说，但主观面依然是行为主观属**之一，这从其“超主观要素”的主张可见一斑，即虽然等同于“实行行为”，但其行为的主观面不是仅仅体现在有责范畴，而且也有违法要素，比如其主张表现犯主观违法要素的存在。因此，不能说将行为融入构成要件，行为论就没有存在的意义，更不能说行为主观面就可以予以剔除。

第四，理论体系，需逻辑自洽。

剔除行为主观属**的要素，将导致自身理论体系逻辑难以自洽。从结果无价值向后观察，或许将有意**剔除于行为本体具有釜底抽薪之理论用心。但是，主张行为有意**的主观属**剔除，也与该主张者本身的理论体系相矛盾，突出体现在其不法（或“违法”）共同犯罪理论上。如果主张“共同犯罪是不法（或“违法”）形态”，是在构成要件实体问题上主张“构成要件是不法（或“违法”）类型”的理论体系自洽的一种必然结果。既然在构成要件（不法类型）要素之行为理论上持有意**主观属**不要说观点，则在共同犯罪不法或违法层面也不应当存在“共同的行为意思”，而应当放在责任层面考量判断。但是，此种学术主张，在共同正犯问题上，并没有完全排斥主观属**。比如，有学者主张：“共同正犯必须是各行为人在共同实现构成要件的意思下，相互利用、补充对方的行为，从而使各行为人的行为成为一个整体行为，进而实现构成要件的情形。因此，成立共同正犯，要求客观上有共同实施行为的事实（行为的分担），主观上有共同的行为意思（意思的联络）。”可见，在共同正犯不法层面，其主张需要“行为意思”这一行为的主观属**要素，而不是将行为意思放在责任层面中。如此一来，其理论体系的内在逻辑前后矛盾，难以自洽。

(作者单位：江苏省南京市栖霞区人民检察院)