非法经营彩票网站在先 “黑”人钱财在后

男子张某既不办理行政许可又不登记备案，擅自租用香港地区一服务器建立彩票网站。雇“托”利用QQ群吸引会员注册，待会员充值后，将钱款转入自持银行卡，当会员中奖率高后，一度萌生歹念，冻结会员账户“黑”人钱财。...

男子张某既不办理行政许可又不登记备案，擅自租用香港地区一服务器建立彩票网站。雇“托”利用QQ群吸引会员注册，待会员充值后，将钱款转入自持银行卡，当会员中奖率高后，一度萌生歹念，冻结会员账户“黑”人钱财。 近日，重庆市第二中级人民法院依法对张某、卢某、张谋东判处有期徒刑7年至3年缓刑4年不等的刑罚，并处没收财产或违法所得，并处罚金的处罚。

2014年4月，被告人张某在没有办理行政许可和登记备案的情况下，通过网络租用了一香港地区服务器，并将从网上购买的彩票网站软件建立在该服务器上，取名为“天慧星”重庆时时彩网站，雇请一名技术人员负责维护网站，按月给付工资。张某将“天慧星”网站的功能、开奖号码、期数，设计为与重庆合法彩票网站相似，只是在开奖时间上略晚于合法网站，但不控制开奖号码的产生。

为了吸引网民成为会员，张某又在安徽租用了一服务器，用于建立QQ群，提高宣传度和影响力。其本人或代理人先后建立了“辉煌精英”、“开盈团队”、“筑梦系列”等QQ群。2014年8月，为了发挥QQ群作用，张某每月给付5000元工资雇用卢某、弟弟张某东，协助经营“天慧星”网站。同年10月，又以还点的方式，雇用汪利平成为网站代理，负责QQ群，吸引网民成为网站会员并参与投注彩票活动。四人分别使用“嫣然”、“小美”、“小小媳妇”、“空”等网名在QQ群里做“托”，伪装成网站会员与会员聊天，介绍加入“天慧星”网站的操作方法，介绍提高中奖机会的方式，吸引了众多网民注册为“天慧星”网站的会员，从事购买彩票活动。同时，通过发布被告人自己虚拟会员的中奖截图、提取现金截图等方式吸引会员在“天慧星”网站购买彩票从中获利。

网站运行中，会员将款汇入被告人使用的易宝、财付通账户（简称被告人账户），会员在“天慧星”网站的账户（以下简称网站账户）中将自动增加相应的资金额，称为充值，成为电子债权债务凭证。会员汇款到被告人账户后，被告人张某将大部分的汇款转到自己使用的银行账户中。会员首次充值后就可以用网站账户中的充值额，自主选择投注方式、号码、金额，购买彩票后，网站账户减少相应的资金充值，若中奖，中奖金额将增加到网站账户中。此时，会员可申请提款，用于继续投注购买彩票，也可以存于网站账户中，形成账户余额。如果提出提款申请，张某从网站上看到会员的申请后，便从自己使用的银行账户中将相应的金额汇入会员的银行账户。被告人卢某、张某东按照被告人张某的要求，协助给会员汇款。

2014年12月初，因重庆市巫山县的这批会员投注中奖率高，张某便产生了“黑”他们资金的想法，即采取冻结会员账户，拒绝提款的方式，占有会员资金。

2015年12月初，被害人彭某两个网站账户最后一次分别汇款充值3万元和5000元后，被害人向某最后一次汇款充值570元，被害人李某最后一次充值1万元后，张某将其账户冻结、拒绝提款、直接占有。

重庆市巫山县人民法院经审理认为，被告人张某、卢某、张某东违反国家规定，未经许可，擅自经营“天慧星”重庆时时彩网站，交易金额达800余万元，数额特别巨大，情节特别严重。根据《中华人民共和国刑法》《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》《中华人民共和国刑事诉讼法》《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》的有关规定，以非法经营罪，判决被告人张某有期徒刑7年，并处没收人民币100万元；被告人卢某有期徒刑4年，并处罚金人民币4.5万元；被告人张某东有期徒刑3年，缓刑4年，并处罚金人民币3.5万元；追缴被告人卢某、张某东违法所得，上缴国库；没收作案工具。

一审宣判后，张某、卢某以量刑过重等为由，提起上诉。

重庆市第二中级人民法院经审理查明，自2014年4月开始，上诉人张某非法经营“天慧星”彩票网站，并雇佣卢某、张某东协助经营网站，非法经营数额800余万元，并占有彭某、向某、李某账户上的现金共计4.5万余元的事实和证据与一审相同，二审予以确认。

市二中法院审理认为，上诉人张某、卢某等违反国家规定，未经许可，擅自经营彩票网站，交易金额达800余万元，情节特别严重，其行为已经构成非法经营罪。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依法裁定驳回上诉，维持原判。

法官说法：

在本案中，上诉人张某提出本案应定*为诈骗罪，犯罪数额应按故意不归还会员账户中的钱的数额来进行计算。经查，张某设置非法网站经营彩票，并将部分会员账户中的钱款占为己有拒不退还，是两个不同的法律关系。张某一开始从事的就是非法经营彩票的活动，只是在非法经营活动的后来，被告人因为彩票的中奖率过高而产生了“黑” 别人钱财的想法，这只是其非法经营犯罪活动中的一个阶段。从被告人整个犯罪过程来看，这一阶段并不会独立形成一个新的犯罪构成，只属于被告人主观恶*方面，属于其量刑要考虑的一个情节。一审法院将后一种行为认定为非法经营罪的酌情从重情节，认定为一罪而非数罪是正确的，也是对张某有利的。张某要求对前一种行为不追究，仅追究后一种行为，请求避重就轻处置，不符合法律规定。