中国证券监督管理委员会行政复议决定书（林庆义）

〔2017〕169号申请人：林庆义住所：山东省青岛市市北区被申请人：中国证券监督管理委员会地址：北京市西城区金融大街19号申请人不服被申请人作出的《行政处罚决定书》（〔2017〕72号），向中国证券监督管理委员会（以下简称本会）提出...

〔2017〕169号

申请人：林庆义

住所：山东省青岛市市北区

被申请人：中国证券监督管理委员会

地址：北京市西城区金融大街19号

申请人不服被申请人作出的《行政处罚决定书》（〔2017〕72号），向中国证券监督管理委员会（以下简称本会）提出行政复议申请，请求予以撤销。本会受理后，依法对本案进行了审查，现已审查终结。

被申请人《行政处罚决定书》（〔2017〕72号）认定，申请人于2001年5月9日至2009年7月23日期间，在南方证券股份有限公司（以下简称南方证券）和中国建银投资证券有限责任公司（以下简称中投证券）任职，为证券从业人员。申请人与姜某系朋友关系。2004年7月9日至2009年6月8日期间，申请人操作“姜某”账户进行证券交易，期间累计交易股票154只，买入金额为5,079,233,979.67元，卖出金额为5,162,722,415.61元，共获利70,653,391.23元。申请人上述行为违反《证券法》第四十三条的规定，构成《证券法》第一百九十九条所述禁止参与股票交易的人员持有、买卖股票的情形。被申请人决定：没收申请人违法所得70,653,391.23元，并处以70,653,391.23元罚款。

申请人称，被申请人作出的行政处罚决定缺乏事实及法律依据，应予以撤销。理由为：1.申请人的行政违法行为已经超过两年追诉时效，不应再行追诉。申请人违法交易行为截至2009年6月2日。之后青岛市公安局针对申请人涉嫌盗窃进行刑事侦查，并作出未发现盗窃犯罪行为的结论，未发现和查处行政违法行为。在申请人与姜某侵害财产权民事诉讼中，人民法院2013年7月3日才向被申请人发出处理相关行政违法行为的司法建议书。2.本案行政违法事实调查不全面，不应作出处罚。认定申请人证券从业人员买卖股票应以“姜某”账户资金来源及归属为申请人本人为前提。被申请人在调查时称资金来源及归属不是调查方向，被申请人作出处罚时仅是假设资金来源于申请人、归申请人所有。在法院至今未对相关财产归属权予以确认、被申请人也未对财产归属调查的情况下，本案重要事实未查清，处罚决定错误，应予撤销。

被申请人称，对申请人作出的行政处罚决定是根据其违法行为的事实、性质、情节与社会危害程度，综合考虑各方面因素作出，处罚决定书认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，处罚适当，应予维持。理由为：1.申请人作为证券从业人员买卖股票的违法行为未超过两年的处罚时效期间。申请人操作“姜某”账户从事证券交易的最后日期为2009年6月8日，而公安机关于2010年8月13日作出“姜某”账户由申请人交易的侦查结论，发现了申请人的行政违法行为。根据2004年12月24日《全国人大法工委关于提请明确对行政处罚追诉时效“二年未被发现”认定问题的函的研究意见》（法工委复字〔2004〕27号），《行政处罚法》第二十九条规定的发现违法违纪行为的主体是处罚机关或有权处罚的公权力机关，只要公权力机关对违法行为启动相应法律程序均可视为“发现”。上述公安机关的认定可以视为已“发现”申请人的违法行为，因此该案未超出行政处罚时效。2.关于认定申请人违法所得的依据充分。“姜某”证券账户及其资金由申请人控制、占有、使用、处分，且该账户资金103,065,382.46元申请人已全部转出，转出后至目前涉案账户余额为零。人民法院虽未对“姜某”账户资金来源及归属的争议作出终审判决，但申请人在人民法院诉讼期间一直主张账户资金来源及归属为其本人所有，该案涉案期间证券账户及其资金由申请人控制、占有、使用、处分的证据形成了完整的证据链。

经查，2001年5月至2009年7月期间，申请人为南方证券（后并入中投证券）和中投证券员工，任职连续，属于证券从业人员。2001年9月14日，73803004资金账户在南方证券（现中投证券）青岛营业部开立。2003年7月24日，上述资金账户被挂到姜某名下。2004年7月9日、2006年6月23日该资金账户挂入姜某名下沪深股东账号。2004年7月9日至2009年6月8日，申请人操作上述账户进行证券交易。2009年6月8日，涉案账户资金转出前，其账面余额为103,065,382.46元，当日申请人将该账户资金全部转出至自己银行账户，2009年7月13日转入申请人母亲银行账户。申请人自认这笔资金其已现金取出。青岛市公安局针对申请人涉嫌盗窃一案进行刑事侦查，2010年8月13日作出未发现盗窃犯罪行为的结论时，认定了申请人使用“姜某”账户进行股票交易。

本会认为，被申请人认定申请人本案行政违法行为2010年8月13日已被发现，申请人操作“姜某”账户从事证券交易的最后日期为2009年6月8日，未超出《行政处罚法》第二十九条规定的两年行政处罚时效。申请人作为证券从业人员，操作“姜某”证券账户买卖股票，将该账户收益等转至申请人所有，一直主张账户资金来源及归属为本人所有，其行为构成《证券法》第四十三条规定的违法行为。被申请人根据《证券法》第一百九十九条对申请人作出处罚，认定事实清楚，证据充分，适用依据正确，程序合法，内容适当。

根据《行政复议法》第二十八条第一款第（一）项的规定，本会决定：维持被申请人作出的《行政处罚决定书》（〔2017〕72号）。

申请人如不服本复议决定，可在收到本复议决定书之日起15日内向有管辖权的人民法院提起诉讼或者向国务院申请裁决。

中国证监会

2017年12月12日